Viernes 29 de Marzo de 2024

FISCALIZACIÓN MULTILATERAL.

La fiscalización transfronteriza y multilateral abre un espacio para encontrar nuevas brechas de evasión y elusión fiscal.

TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA.

Un tribunal moderno, certero y eficaz que brinda seguridad jurídica a la inversión, coadyuvando con la estabilidad
social del Estado Mexicano.

EL CONGRESO MEXICANO.

Un ente estabilizador de la inversión, desarrollo y catapulta de la seguridad jurídica en México.

Las reformas estructurales en materia económica, tributaria, presupuestaria y financiera. Un reto materializarlas
en la esfera de los ciudadanos.

PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

La teoría de la configuración del tributo, rompe paradigmas y fija los ejes para el amparo de las próximas generaciones.

DECLARACIÓN DE EFECTIVO O CHEQUES.
ILEGALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA.
El artículo 150 de la Ley Aduanera, regula el procedimiento administrativo en materia aduanera, cuando las mercancías no se someten a las formalidades del despacho aduanero para su introducción o extracción del territorio nacional. Regularmente, este tipo de procedimiento se activa por el incumplimiento de alguna regulación o restricción no arancelaria o por que se omitió el pago de los impuestos o cuotas compensatorias total o parcialmente.

El artículo 151 de la misma ley aduanera, establece los supuestos por los cuales se debe iniciar el referido procedimiento, cuando el infractor se ubique en cualquiera de las hipótesis a que se refiere la referida legislación. No obstante ello, el artículo 151 no es el único precepto que regula las causales para dar inicio a este procedimiento, pues existen normar particulares que regulan supuestos, que sin estar dentro de las hipótesis del artículo 151, también generan el inicio del procedimiento de referencia.

El caso que hoy se somete a estudio, es aquél que se ubica fuera de los supuestos del artículo 151 de la ley Aduanera, pero que constituye un motivo para dar inicio al procedimiento aduanero de referencia. Nos referimos al artículo 9 de la ley aduanera, el cual establece un supuesto particular para los sujetos que al ingresar o salir del territorio nacional, no declaran cantidades en efectivo, cheques -nacionales o extranjeros-, órdenes de pago o en cualquier otro documento.

Este tipo de infracciones son de carácter especial y juegan un papel importante en la política aduanera mexicana, pues con dichas atribuciones se trata de disuadir la introducción ilegitima de dinero a México, especialmente vinculado al lavado de dinero. Por este motivo, el artículo 9 de la Ley Aduanera, que establece como infracción la omisión de declarar al momento de ingresar al país o al salir del mismo, cantidades en efectivo, en cheques o en cualquier otro documento cuyo monto supere los diez mil dólares de los Estados Unidos, debe ser estudiado con cuidado, pues no en todos los casos procede este tipo de infracción, pero regularmente se aplica a todos sin distingo.

Así, el artículo 184 fracción VIII, prevé la hipótesis a que se refiere el artículo 9 referido y el artículo 185 fracción VII, de la Ley Aduanera establece la sanción para quienes infrinjan el contenido del artículo 9 mencionado. Señala que aquellos que introduzcan cantidades en efectivo o en cheque o en cualquier documento que sean superiores a 10,000 dólares americanos, se hacen acreedores a la sanción del 20 al 40 por ciento de la cantidad que exceda del monto antes señalado. Dicho de otras palabras, por cada dólar excedente de 10,000, se aplicará la sanción del 20% al 40% sobre el monto excedente y no declarado.

En este primer supuesto, debe quedar claro que la comisión de esta conducta, únicamente constituye una infracción y no así un delito, porque precisamente se regula en la Ley Aduanera con dicho carácter y no existe la posibilidad que la autoridad pretenda intimidar al sujeto con ejercer acción penal, si es que éste no llega al límite de 30,000 que se necesita para que la infracción se criminalice y se ejerzan las acciones legales correspondientes.

Por su parte, el artículo 105, último párrafo del Código Fiscal de la Federación señala, que cuando el mismo gobernado introduzca o extraiga del país un monto de treinta mil dólares americanos sin declarar, no sólo incurre en la infracción que habíamos señalado, sino que se activa el ejercicio de la acción penal, cuyas sanción se equipara a las previstas para el “contrabando”. Hasta aquí tenemos que hacer una primer afrimación. El tipo penal es deficiente?. Toda vez que aún tratándose de dinero ilícito, no se le podrá sancionar al sujeto con un tipo diferente al del contrabando, sino que deberá acotarse a las sanciones que se asimilan a este delito, dejando impune un sin número de actividades ilícitas en perjuicio de la sociedad, pues en lugar de juzgarles por lavado de dinero u otro, deberá sancionársele con el similar al contrabando que son de menor punición.

Definido lo anterior, tenemos que analizar la problemática que ha representado este delito. En la frontera o mejor dicho, en las ciudades fronterizas con estados Unidos, es muy común que los ejecutivos que representan a las grandes empresas, vivan en Estados Unidos e incluso, desde ahí operen sus empresas, Vrg., La industria maquiladora tiene la firma por lo regular en el extranjero y se ven obligados diariamente a mandar a personal de su compañía a Estados Unidos a efecto de que firme los cheques que posteriormente se entregarán a proveedores y a otras personas en México, incluso, se firman en el extranjero los cheques nacionales que sirven para realizar el pago de servicios públicos.


Así es, empecemos por enfocar el problema. La industria tiene cuentas en bancos mexicanos y el dinero está ubicado en territorio nacional. Al tener que pagar deudas con sus proveedores, envía la chequera mexicana a Estados Unidos –evidentemente se envía sin firmar y en blanco como si fuera un papel- toda vez que hasta que se firma y se pone en circulación el cheque, éste adquiere dicho carácter-. Al llegar a Estados Unidos la chequera en blanco, se rellenan los espacios del documento y se firma. Se transporta por un chofer de la propia empresa y el cheque lleva como destino la planta en México para que en ella se haga la distribución y pago a cada uno de los librados.

Hasta aquí podemos decir, que los ejecutivos que firman los cheques en las Ciudades fronterizas, regularmente viven en Estados Unidos, se llevan las fajillas o chequeras al extranjero y el ejecutivo los llena en el extranjero y su personal los transporta de regreso a la planta a fin de que las áreas contables hagan entrega a los proveedores respectivos. No obstante ello, cuando pasan por la frontera y activan el mecanismo de selección automatizada, éste resulta reconocimiento aduanero. Por lo que el personal de la aduana practica la revisión física y documental de las mercancías y vehículos. Si en este momento encuentra los cheques nacionales, de bancos también nacionales y cuyo dinero está en México, inician el procedimiento administrativo en materia aduanera, -analizando si excede de diez o treinta mil dólares- para decidir el tipo de acción que ejercerán.

Lo importante es saber que en las aduanas están iniciando el procedimiento administrativo en materia aduanera por traer los cheques nacionales con cantidades que superan lo que establece la ley, pero la autoridad indebidamente lo considera como una infracción o como un delito, sin considerar que los referidos cheques mientras no “circulen” constituyen simples documentos.

Así es, en la mayoría de las ocasiones, ponen al empleado de la empresa a disposición del agente del ministerio público federal por la introducción de efectivo o cheques sin declararlo, sin embargo, el hecho de que un empleado lleve a la empresa cheques en blanco para firma y que regrese a México y no los declare, no constituye una infracción y mucho menos un delito, pues mientras el documento quirografario (cheque) no circule, no se puede considerar como dinero.

Así es, la palabra circular tiene la connotación de que el librador entregó al librado el cheque para liberarse de su obligación y hasta que éste último pueda hacerlo efectivo en la institución respectiva se considera que el documento firmado es un titulo de crédito conocido como “cheque”, es decir, cuando el destinatario del cheque lo recibe, éste ya se considera dinero “salvo buen cobro”, por ello, si él introduce dichos documentos al país, no es ilegal ni constituye una infracción en el supuesto anterior, pues el documento no ha circulado, ya que éste adquiere su última característica hasta que se entrega al librado, por lo que mientras lo detente precariamente el chofer de la propia empresa, éste no constituye un delito ni infracción, pues el cheque, como se dijo, es un título de crédito imperfecto, cuya naturaleza y eficacia la cumplirá hasta el momento en que éste empiece a circular.

De esta forma, si el cuasi-cheque fue librado pero no entregado al destinatario (librado), sino únicamente el chofer lo está transportando de regreso a México, éste no se considera dinero, es un simple papel, que hasta que no circule, adquiere la cualidad de dinero, ya que mientras el cheque siga en manos de la propia empresa y sean sus propios cheques; aún cuando ya estén dirigidos a una persona o empresa en particular, mientras permanezcan en manos del librado, éstos constituyen simplemente documentos, pues al faltar la característica de la circulación, es evidente que no pueden utilizarse como aquellos documentos que refiere el artículo 9 de la ley aduanera.

Por ello, un cheque cobra vida cuando se le entrega al librado, pues mientras permanezca en manos del librador, éste es un simple documento que jamás podrá ser cobrado mientras no se ponga en circulación, es decir, el papel firmado mientras no salga del poder del propietario del numerario, no podrá ser cobrado por nadie, por ello, el documento carece de eficacia, pues el propio titular del mismo puede romper, cambiar o sustituir -sin ninguna condicionante- el documento, pero en cambio, cuando empieza a circular, es decir, cuando llega a manos del librado, éste ya puede cobrarlo e incluso endosarlo, cederlo, regalarlo o pagar con él alguna deuda y aquí es cuando un cheque ya se considera un título de crédito perfecto cuyo nombre alcance el rango de “cheque”, pues hasta antes de esta circulación, simplemente constituye un documento privado sin efectos.

De esta forma, si se inicia un procedimiento administrativo en materia aduanera a chóferes de las empresas por haber transportado de regreso los cheques de su propia empresa, éstos no pueden constituir infracción ni delito fiscal, pues el documento sigue en manos de la propia empresa y el empleado al acreditar que ningún cheque viene a su nombre y al demostrar que es empleado de la compañía emisora, goza de la presunción que el documento quirografario no ha circulado, por ello, es inaceptable que se inicie el procedimiento administrativo en materia aduanera por esta circunstancia, cuando el cheque aún no circula. Caso contrario que el librado fuera quien introdujera el cheque a territorio nacional, pues al ser ya un documento perfecto, cuyo depósito sólo está condicionado a su buen cobro, éste si cometería la infracción respectiva.

Por ello, en caso de que se haya iniciado simplemente el procedimiento administrativo por ubicarse en los supuestos del artículo 9 de la ley aduanera, el gobernado debe rebatir en los tribunales la ilegalidad de la infracción. Por ello, si se pretende consignar al tenedor por este delito, se deberá acreditar que los elementos del tipo no están debidamente acreditados, pues los cheques mientras no circulen, son simples documentos que no han salido de la esfera del emisor y con el contrato de trabajo (chofer-empresa), se demostrará que siguen en poder de la empresa.

Por ello, si algún gobernado fue sujeto al procedimiento penal, deberá reclamar en los tribunales cualquier irregularidades cometida por las autoridades, ya sea rebatiendo en el auto de formal prisión o mediante el incidente de desvanecimiento de datos. Por ende, se deberá advertir e identificar la situación en particular en que se encuentra el gobernado.

No debe perderse de vista que además de buscar como argumento el destruir la acción penal por la falta de elementos del tipo, es importante seguir analizando la voluntad del sujeto, pues si éste no tuvo conocimiento del hecho típico descrito por la ley penal como delito, es claro que no procede la imposición de sanciones, toda vez que se ubica dentro de una excluyente de responsabilidad penal a que se refiere nuestra legislación. Por ello recomendamos, que antes de tomar una decisión sobre la defensa a instaurar, se analice la eficacia del título de crédito, para saber si éste alcanzó su rango máximo que le otorgue el carácter de cheque o simplemente sigue siendo considerado como un mero documento.



Por: Grupo Farías, Abogados Tributarios

Un problema. Una solución.
Grupo Farías Abogados.